7-2 紧急避险

7-2-1 起因条件

7-2-2 时间条件

7-2-3 意思条件

7-2-4 不得已条件

7-2-5 限度条件

7-3 被害人承诺

7-2 紧急避险【法条补充 刑法

第二十一条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。】

7-2-1 起因条件1 危险的来源

必须是现实危险，不得是假想避险。

假想避险：存在过失就是过失犯罪，没有过失，就是意外事件

例子：以为人家触电了，一棒子敲过去。结果人家只是在电线杆下甩鞋上的狗屎

注意：

1）小偷为了躲避追捕，不属于紧急避险

2）特定职责：消防员面对火灾，不能紧急避险

7-2-2 时间条件危险正在发生。

7-2-3 意思条件避险意思：避险认识＋避险意图

是否要求避险人具有避险认识，存在激烈争议

偶然避险问题——【答题的时候考观点展示，观点立场逻辑自洽即可】

还是要端出来前面的学说，结果无价值论（结果本位主义），和行为无价值论（行为本位主义）

7-2-4 不得已条件避险手段：不得已而为之。没有其他合理的方法

7-2-5 限度条件要求：保护的法益≥损害的法益（财产法益可以划等号，其他不行）

法益：生命法益＞身体健康法益＞人身自由法益＞财产法益

国家法益、社会法益、个人法益之间没有谁高谁低

7-3 被害人承诺被害人同意他人对其加害，他人不构成犯罪。

承诺的权限和范围：

1）财产可以承诺放弃

2）名誉可以

3）自由可以

4）身体权在轻伤范围内可以放弃，超出则不可放弃

（注意：如果是为了保护更重大的法益，则有效。比如：承诺可以割肝救人）

5）生命不可以承诺放弃

注意：不能超出承诺范围。比如承诺打自己一耳光，结果把人家打成脑震荡。构成故意伤害罪

承诺的时间：

只能事前承诺，事后不行。

承诺的能力：

对承诺事项要有理解能力

例如：甲哄骗小孩将压岁钱交给自己。构成盗窃罪

承诺的意思表示：

必须是真实意思表示。欺骗、胁迫、乘人之危做出的承诺无效。

（考点）欺骗导致的认识错误（采自法考老师的论文）

1）甲欺骗乙

案例再对比：

案例1：医生骗重病妇女，说有一种药，需要男人下面通女人下面才有效。妇女答应。

——承诺有效

——不构成强奸罪

案例2：富婆趴着接受按摩，男技师在后面强奸。富婆奇怪，问干嘛。男技师说这是新型按摩机。

——承诺无效，富婆误以为真的是按摩

——男技师构成强奸罪

2）乙自己产生认识错误

① 甲不知道

甲问乙，能不能砍他的树，乙本来想打字“不行”，但打成了“行”。

→ 乙的承诺有效

② 甲知道

乙的马病了，以为它要死。拿给兽医安乐死。兽医检查发现可以救。但是故意不说，给马安乐死了。

→ 乙的承诺无效，兽医构成故意毁坏财物罪

推定的被害人承诺：

现实中被害人没有承诺，但是推定被害人会做出承诺→帮人家，这种行为不构成犯罪

例如：甲看到乙在水里。甲把乙拖上来，救助中造成乙轻伤。乙本来是失恋自杀。

→ 甲的行为无罪

推定的被害人承诺可以与紧急避险产生竞合。

例如：医生为了救病人性命，没有家属，在他昏迷的时候截肢。既属于紧急避险，也属于被害人承诺。

7-1 正当防卫7-1-3 意思条件

7-1-4 对象条件 7-1-5 限度条件 7-1-6 特殊正当防卫

7-1-3 意思条件观点展示

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案例：家庭主妇想毒死丈夫，每天熬中药给他喝，没想到不仅没毒死，还治好了丈夫的肾病。观点展示行为无价值论：毒死丈夫→故意杀人罪

结果无价值论：治好了丈夫的病 → 无罪成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫认识，争论剧烈。（观点展示）主要在于偶然防卫上。1 偶然防卫辨认标准：客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到（主客观不一致）例子【故意型偶然防卫】：乙想杀死丙，在开枪之前，甲想杀死乙，先把乙蹦死了。→ 甲杀了乙，没想救丙，但意外救了丙。→ 甲属于偶然防卫，涉嫌故意杀人罪——防卫认识必要说：成立故意杀人罪 → 构成正当防卫 → 好结果，不能定故意杀人罪既遂，只剩下中止或者未遂 → 故意杀人罪未遂。——防卫认识必要说：不构成正当防卫，涉嫌过失致人死亡罪 → 成立过失犯罪三个要求① 过失行为 ② 实害结果 ③ 因果关系 → 没有坏结果，杀了乙，救了丙。→ 甲不构成过失致人死亡罪，作无罪处理。例子【过失型偶然防卫】：乙想杀死丙，在开枪之前，甲在附近打猎，擦枪走火打死了乙。→ 甲客观上制止了乙的不法侵害，主观上没有意识到。→ 甲属于偶然防卫，涉嫌过失致人死亡罪。偶然防卫的观点展示（超级重点）注意：没有多数说和少数说，二者平分秋色！防卫认识不要说：（结果本位主义）成立正当防卫。只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点。→无论是故意型偶然防卫，还是过失型偶然防卫，都构成正当防卫。防卫认识必要说：（行为本位主义）成立正当防卫要求主客观相统一。→所有的偶然防卫均不构成正当防卫。2 偶然防卫和假想防卫的区别偶然防卫：客观上制止了不法侵害，主观上没有意识到假想防卫：客观上不存在不法侵害，主观上以为在制止不法侵害（例如以为狗蛋在家暴，其实是他和老婆在打闹）图片

3 防卫意图成立正当防卫不要求具有防卫意图。客观上制止了不法侵害，可成立正当防卫。防卫意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系。3-1 防卫挑拨恶意利用正当防卫制度，不成立正当防卫，属于故意犯罪。例子：甲想害乙，故意挑衅乙，促使乙侵害自己，然后反击加害乙，说自己是正当防卫3-2 相互斗殴1）斗殴无防卫。斗殴双方均不成立正当防卫。2）斗殴有承诺。自愿参与，表明有预见可能会有伤害结果。承诺有限制——相互斗殴中，一方将另一方打成轻伤，不构成故意伤害罪，但打成重伤或死亡，则成立犯罪。3）相互斗殴过程中可能会出现正当防卫例如：一方停止，放弃斗殴，求饶或逃跑，另一方还继续侵害，那么反击就是正当防卫。3-4 如何判断正当防卫1）看谁先动手，先动手是不法侵害，还手是防卫2）看地点。上门打人家是不法侵害，在家反击是防卫7-1-4 对象条件图片

对象条件：必须针对不法侵害本人进行防卫。包括：实行犯不包括：教唆犯、间接正犯可能包括：帮助犯（当帮助犯具有攻击性帮助行为，对其能够正当防卫）针对物品：可以针对不法侵害人，也可以针对不法侵害人的物品进行防卫。→ 成立条件：能够制止正在进行的不法侵害，否则构成故意毁坏财物罪两种特殊情形：1）甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的花瓶砸向甲。→ 乙砸甲→ 乙构成正当防卫，对丙构成紧急避险；二者竞合，优先认定为正当防卫。→ 虽然不构成故意毁坏财物罪，但民事上应该赔偿丙。2）甲拿起丙的花瓶砸向乙，乙用木棒抵挡，将花瓶打碎。→ 乙用木棒抵挡→ 乙这个行为没有违法性→ 乙对甲不成立正当防卫，对丙不成立紧急避险，直接无罪7-1-5 限度条件【法条补充 刑法第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。】1 判断标准：第一位：必要性标准。必要，则为正当防卫；不必要，则是防卫过当。第二位：相当性标准。不法侵害越严重，则防卫级别可以越高。2 防卫过当防卫过当——应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。

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7-1-6 特殊正当防卫不法侵害程度太严重了，把正当防卫中最严重的情形重申一下。（二十条第三款）【法条补充 刑法第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。】请注意：第20条第3款并不代表赋予防卫人无限防卫权。这一款属于注意规定，不是特事特办。为了提醒法官，由于防卫人面临严重危及人身安全的暴力犯罪，所以造成伤亡不算过当。（比如前面的龙哥案，不能用事后诸葛亮的角度来推算，不能说龙哥当时是逃跑。在于海明的角度，龙哥可能会去另外拿一把刀，或者直接开车闯死他）具体解释：1）行凶：严重危及人身安全。2）杀人、抢劫、强奸、绑架

本章目录：7 客观违法阻却事由

7-1 正当防卫

7-1-1 起因条件

7-1-2 时间条件

7 （客观）违法阻却事由

7-1 正当防卫正当防卫：制止不法侵害

该正当防卫的行为有违法性（法益侵害性）。

换言之：如果制止行为不具有法益侵害性，就直接无罪（没有讨论正当防卫的必要）。

✅ 凡是正当防卫都是在制止不法侵害

❎ 凡是制止不法侵害一定构成正当防卫

正当防卫的成立条件：

7-1-1 起因条件正当防卫面临的侵害具有1）不法性；2）客观性；3）现实性

1）不法性：

①仅限于人的行为。山洪暴发、（无主）野狗咬人等，只能算是单纯的危险，只能进行紧急避险。

但是，如果主人唆使狗子去咬人，那么制止狗子，也算是正当防卫。（包括主人睡着了，狗子偷偷跑出去咬人，也是正当防卫）→ 这两种情况后面，都有个“人”的因素

蚊子咬你，把蚊子拍死 → 生活行为

②防卫人不限于本人。

2）客观性

只要求客观的不法侵害

过失的不法侵害例子：甲乙打猎，乙误以为狗蛋是狗熊，准备猎杀。甲发现是狗蛋，于是去制止。时间紧迫，甲不得已开枪打了乙的腿。

→ 甲的这个行为这里是正当防卫，而不是紧急避险。

→ 甲制止的是乙的过失的不法侵害

3）现实性

不法侵害必须是现实存在。

假想防卫：两夫妻在打闹，路人甲以为丈夫在家暴，把丈夫暴打一顿。客观上两夫妻的行为不存在不法侵害，路人甲的行为属于假想防卫。

7-1-2 时间条件要求：制止正在进行的不法侵害。

关于防卫装置：

例子1：甲在自家围墙装了碎玻璃片，后来小偷翻墙被划伤。虽然时间上装置碎玻璃片在前面，但是玻璃片制止了正在进行的不法侵害，属于正当防卫。（如果没有小偷，那么这个玻璃根本就不会发生任何作用）

例子2：一个独居的寡妇被恶人强奸。她为了保护自己，提前在身体里投毒。恶人实施强奸的时候，被毒死了。这虽然也是提前准备了毒药，但制止的是正在进行的不法侵害，属于正当防卫。

例子3：乙去甲家里盗窃，被甲的狗子咬伤。属于正当防卫。

例子4：甲私拉电网防盗，小偷被电死。这不是正当防卫。因为① 危害公共安全；② 盗窃者罪不至死。

事后防卫还是正当防卫：（重要案例）

昆山龙哥案

关键是第三阶段：不能事后再去开上帝视角

要看当时，龙哥跑回车内，在于海明角度，完全有可能再拿砍刀，或者说开车闯死于海明。所以第三个阶段，还是属于正当防卫。

6 客观要件四：因果关系（每年必考）因果关系解决的是实害结果的归属问题。有实害结果的地方就有因果关系的判断。

考点：存在介入因素的案件。

6-1 判断标准6-1-1 条件说的不足条件说：无A则无B。

条件说，A是B的必要条件。

不足：理由不充分；因果链条无限延伸。

行为与结果即使有必要条件关系，也不意味着有因果关系，不意味着结果能够归责于该行为。

例如：A把B捅伤后逃走。C见到，把B送往医院，路上遇到酒驾的C。C直接把B闯死。

如果按照条件说：如果没有A捅伤B的事，那么就没有后面的车祸。所以要归责于A，这显然不合理。

6-1-2 相当因果关系说的不足内容：危害行为与危害结果之间若具有相当性的关系，就认为二者有因果关系。是否具有相当性，关键看介入因素是否异常。

→ 如果不异常，就有因果关系；如果异常，就不具有因果关系。

该学说被抛弃的理由：「介入因素如果异常，就不具有因果关系」太过绝对。

日本大阪南港案：甲将丙打伤后离开。然后不相干的乙路过，又把丙打了一顿。

如果按照相当因果关系说：乙这个因素是异常的，就不具有因果关系。这显然不合理。

6-1-3 危险现实化理论与“介入因素两步走”标准法考采用危险现实化理论

应该根据充分条件来论证：A即B因，有A则有B

介入因素两步走：

Step1：判断介入因素是否异常

要注意一般化与具体化的区别。大概率事件和小概率事件。

1）介入因素不异常，表明先前行为与介入因素具有引发关系

→ 先前行为与结果有因果关系

→ 先行行为对结果负责

例如：甲想烧死乙，将乙的衣服点燃。乙情急之下跳入河中，被溺死。

→ 介入因素：乙跳河。

→ 异常不异常：情急之下一心想灭火，不异常

→ 因果关系：甲的点燃行为和乙的溺亡有因果关系，甲对乙的结果负责

2）介入因素异常，表面先行行为与介入因素是独立关系。

→ 进入step2

Step2：判断谁的作用大

1）先前行为的作用大→先前行为与结果有因果关系

2）介入因素的作用大→介入因素与结果又因果关系

3）二者作用都大 → 二因一果，死亡结果与二者都有因果关系

6-2 介入因素的种类6-2-1 被害人自身的行为1 先行行为→ 介入因素（被害人自身的行为）→ 是否异常→死亡结果的归属

例如：甲伤害乙，乙神志不清跑到马路上求救，被路过的车闯死。

→ 介入因素【乙神志不清跑到马路上，很大概率会被闯死】

→ 甲与乙的死亡结果有因果关系。

2 被害人自杀问题

自杀行为是否异常，在有选择自由的情况下自杀，比较异常，与犯人先前行为是独立关系。

→直接自杀，对死亡结果的发生作用巨大

例外：① 暴力干涉婚姻自由罪致人死亡和虐待致人死亡中。这两个结果加重犯，包括被害人自杀身亡。

6-2-2 第三人的行为1 先行行为→介入因素（第三人的行为）→ 是否异常 → 死亡结果的归属

2 第三人：阻断救助，有可能对结果起到决定性作用。

6-2-3 被害人的特殊体质被害人疾病发作为介入因素。

判断标准：看先前行为与疾病发作有无引发关系。有，则有因果关系。

例如：甲轻伤害乙，甲并不知道乙有血友病，乙流血不止而亡。

→甲主观上无法预见乙的病情

→意外事件

→甲构成故意伤害罪，但不构成结果加重犯故意伤害罪（过失）致人死亡

注意：确定因果关系不代表必须负刑事责任，这是下一阶段的问题。

6-3 无法查明的案件（难点、考点）1 行为人是一个人

存疑时有利于被告原则

结论：死得越早，对被告人越有利。【注意：做题的时候可不能写这句话】

2 行为人是两个人

step1：先判断是否构成共同犯罪

step2：如果构成共同犯罪，则“部分实行、全部负责”原则。

如果不构成共同犯罪，则“存疑时有利于被告”原则。