10 犯罪形态

10-1 犯罪预备

10-2 犯罪未遂

10-2-1 犯罪未遂与犯罪预备

10-2-2 未遂犯与不能犯

10 犯罪形态

10-1 犯罪预备【法条补充 刑法

第二十二条　为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。】

犯罪预备是一种犯罪的终局性形态。

成立条件：

①主观上为了着手实行犯罪

②客观上实施了预备行为

③由于意志外原因未能着手实行犯罪。（被迫放弃；主动放弃是犯罪中止）

1 主观上为了着手实行犯罪

例子：甲为了买刀杀人，在便利店打工挣买刀的钱。

→ 打工行为不属于犯罪的预备行为。

2 客观上实施了预备行为

要求：对法益已经造成了一定危险的行为。

犯罪预备与犯意表示的区别：甲说他讨厌乙，要杀了他。（犯意表示）

甲为了杀乙，买了一把刀。（犯罪预备）

3 由于意志以外原因未能着手实行犯罪

犯罪预备和犯罪中止的区别：在于自动性。

犯罪预备：意志以外的原因而被迫放弃。

犯罪中止：自动放弃犯罪。

10-2 犯罪未遂【法条补充 刑法

第二十三条　已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。】

犯罪未遂成立条件：

①已经着手实行犯罪

②因为意志以外原因未得逞

10-2-1 犯罪未遂与犯罪预备二者区分：犯罪预备——预备阶段

犯罪未遂——实行阶段。

分界线：着手

着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。

【注意：还要仔细看是什么罪名，不同罪名，它着手的标准会不同】

着手的判断标准：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。若是，则属于着手。

例子：甲寄毒药要毒杀乙，寄出时不是着手，收到时是着手。

注意这里的着手，和我们生活中的那个着手并不一样。

易考情形：

1）抢劫罪：对人使用暴力胁迫or 其他强制手段时是着手

2）强奸罪：对妇女使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手，而非奸淫时。

例子：甲为了强奸乙，潜伏在乙的床底下。结果乙回家，一上床，把床压塌了，甲被压得不能动。被迫放弃强奸。

→ 虽然距离很近，但是并没有制造紧迫的危险。

→ 犯罪预备

3）盗窃罪：入户盗窃，翻墙，不算着手；翻进去，发现没人，撬门算着手；若屋里有人，则进门后才算着手。

4）诈骗罪：为了诈骗而伪造证件是预备行为，开始实施诈骗才是着手。

5）保险诈骗罪：为了骗保而制造事故是预备行为，开始向保险公司索赔提出索赔才是着手。制造完事故，向保险公司打电话问询索赔事宜，不是着手。

6）诬告陷害罪：写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才是着手。

特殊问题：

1）隔离犯：行为与结果之间存在时空上的间隔（考过）

例子：邮寄毒药

→ 着手标准：寄出去不算着手；收到才算。（寄出去的时候没有紧迫的危险）

例子：邮寄炸弹

→ 着手标准：寄出就算着手。（虽然对收件人没有紧迫危险，但是快递员有紧迫危险）

总结：看邮寄物在途中有无危险。

2）间接正犯（还没考过）

着手标准：以被利用人为标准。

例子：甲教唆小孩乙去偷窃。

→ 小孩乙翻进院墙被人抓住：犯罪预备。

→ 小孩乙敲门进去，翻东西被人抓住：犯罪未遂。

→ 小孩乙偷完东西，在回家的路上被人贩子拐走：小孩已经偷出东西，犯罪既遂。

10-2-2 未遂犯与不能犯

1 不能犯

不能犯——无罪【理由：危害行为这里 ❎；又叫不能罚的不能犯】

不能犯的分类：

1）对象不能犯：不存在犯罪对象——不可能构成犯罪

2）手段不能罚：手段不可能产生任何危险——不可能构成犯罪。

迷信犯：手段不能犯的一种。（如古装剧里扎小人）

2 行为对法益有无危险的判断标准：（观点展示）

行为对法益有无危险的判断标准：

例子1：甲看到前方有人，以为是仇人乙，开枪射杀。结果是个稻草人。

客观说（多数说）：

行为有无危险，是一种客观判断，以客观事实情况为准。

→ 枪杀的是稻草人。

→ 对人的生命没有任何危险。无罪。

客观说里面又分出2种：

1）客观危险说：行为有无危险，从事后角度和科学专家角度判断。（事后诸葛亮）

2）具体危险说：行为有无危险，从行为时一般人的角度判断。

例子：甲向乙投放毒药1毫克。乙喝了并未死。事后专家鉴定，1毫克毒不死人，至少5毫克才毒死人。

→ 客观危险说：甲的行为没有危险。不构成故意杀人罪，属于手段不能犯。

→ 具体危险说：从一般人角度，1毫克也是毒药。万一多放一点就毒死人了。甲构成故意杀人罪，属于犯罪未遂。

主观说（少数说）：

行为有无危险，以行为人的主观认识为准。行为人主观上认为有危险，那么行为就有危险。

→ 甲构成故意杀人罪的未遂。

（少数说基本上现在越来越少数说了，临近淘汰。）

3 判断危险性/判断可能性：联系的、发展的、全面的眼光看问题。

例子：甲乙相距100米，甲向乙开枪，射程只有90米。

判断危险性：有危险性。甲构成故意杀人罪未遂

例子：甲算好乙睡觉的时间。在这个时间段蹲守在窗外，朝着乙的被子开枪。结果乙不在床上。

判断危险性：判断有危险性/可能性，甲构成故意杀人罪未遂。

例子：甲朝着对低空飞行的飞机扔石子。

判断危险性：一般石子扔不了几米，没有危险性。

【解题技巧：只能多做题训练，具体问题具体分析。】

例子对比：

1）甲误以为白糖能毒死人，偷下白糖给乙。

→ 无罪。（接近迷信犯）

2）甲买来砒霜准备毒死乙。结果拿砒霜的时候，拿成了白糖。

→ 有制造危险的可能性，对乙的生命法益有危险。构成故意杀人罪未遂。

3）甲想毒死乙，在丙家里发现有一罐砒霜，甲用这个给乙。结果这个砒霜里装的是白糖。

→ 手段不能犯。无罪

→ 这个瓶子里本来就没有砒霜。

9-3 法律认识错误（违法性认识可能性）

9-4 期待可能性

9-3 法律认识错误（违法性认识可能性）9-3-1 两种认识错误的区分标准（这部分必须看书哦）1 事实认识错误与法律认识错误的区分（重点、难点）

事实：构成要件事实，包括危害行为、行为对象、危害结果。

事实认识错误：针对事实产生认识错误。【认识到自己在干什么事】

法律认识错误（违法性认识错误）：针对刑法的禁止性产生认识错误。【刑法上是个什么态度，是不是犯罪】原则上不知法，不免责。

例子：甲是文盲，在贩卖淫秽小说，但以为自己在卖武侠小说。

→ 事实认识错误（故意这里打叉❎）

→ 无罪

例子：甲拘禁吸毒的乙，他意识到自己在剥夺乙的自由。但是并不觉得自己犯罪。

→ 属于法律认识错误。

→ 故意这里✅

→ 后面再看有没有阻却事由，再来判断有罪无罪

2 法定犯中的区分问题

法定犯：也称行政犯，需要援引某项行政法规范的罪名

自然犯：古今中外都会规定的罪名。

（考点：主要出现在法定犯当中）

①法律认识错误中的法律，指刑法，不包括行政法。

②对行政法有认识错误，导致对构成要件事实有认识错误，属于事实认识错误。

例子：甲去抓蛤蟆，以为是普通的蛤蟆，结果不知道它是国家保护动物。

→ 事实认识错误。

例子：（赵春华案）甲摆了个射击气球的地摊，以为这些枪不属于《枪支管理法》的枪。由于法律的变更，真枪的标准降得太低。

→ 事实认识错误，不具有非法持有枪支罪的犯罪故意。

→ 无罪。

—— 行为人对枪支这个事实认识错误，可直接推导无罪。

3 两种认识错误的审查顺序

推导顺序：主观要件→ 责任阻却事由

先看主观要件（故意、过失）→ 有了再看责任阻却事由

上述买蛤蟆的案件。甲首先是事实认识错误。（他其实也有法律认识错误，但是在事实认识错误这里，没有犯罪故意就直接无罪了。）

【此处柏神推荐他的书《错误论的新视角》，哈哈】

9-3-2 两种认识错误的法律后果1 事实认识错误

对构成要件事实有认识错误，排除犯罪故意，进而不成立故意犯罪

——不构成犯罪。

2 法律认识错误

存在故意，不存在事实认识错误。

不知法者不免责

排除法律认识错误的条件：有无违法性认识的可能性。

1）自然犯（杀人、故意伤害、强奸等）

出现法律认识错误，一般都具有违法性认识的可能性。

例子：甲拘禁吸毒的乙，甲以为《刑法》不禁止。

→ 非法拘禁是自然犯。

→ 甲构成非法拘禁罪

2）法定犯

行为人误以为自己的行为没有违法性，实际上有。

例子：老板甲找工商局搞一个项目，询问是否合法。工商局说合法。但实际上违法。

→ 没有违法性认识可能性。

→ 无法谴责

——但是如果问老师、教授、律师，那就有违法性认识可能性了。（有权机关才行）

热门案件解析：一个大学生甲捕猎珍惜鸟类。甲知道这是珍稀保护动物，还在持续捕杀。

→ 他既没有事实认识错误，也没有法律认识错误，是犯罪故意。

9-4 期待可能性从行为时的具体情况看，不能期待行为人作出合法行为。

常考：

①近亲属间的窝藏、包庇行为，可以不追究窝藏罪、包庇罪或应从宽处罚。

②盗窃者将赃物拿去卖。对销赃行为不具有期待可能性。

9-2 责任能力

9-2 责任能力9-2-1 责任能力的程度

1）间歇性精神病人，在正常的时候，应当负刑事责任。这里没有规定“可以从宽处罚”。

2）心理疾病不等于精神病。如：抑郁症患者。

9-2-2 特殊人群1 又聋又哑的人和盲人

残疾人不等于精神病人。但是可以从轻、减轻或者免除处罚。

聋哑人必须又聋又哑才可以减免处罚。

2 醉酒的人

日常醉酒，没有可以从轻、减轻处罚的规定。

病理性醉酒，指酒精中毒导致幻觉、妄想等精神病症状（精神病的一种）。这属于完全无刑事责任能力

3 吸毒的人

完全有责任能力

吸毒产生幻觉实施犯罪，没有犯罪故意，不能从轻处罚，但是可以认定为过失犯罪。

明知吸毒后会产生幻觉，利用这点实施犯罪，应认定为故意犯罪。

9-2-3 行为与责任同时存在原则行为人在实施行为时，主客观是一起完成的。行为＋责任要件，才能谴责。

1 行为与故意同时存在

例子：甲想开车去闯死乙，结果在路上就闯到一个人，下车发现正是乙。

→ 故意杀人罪犯罪预备和交通肇事罪，想象竞合，择一重罪论处。

（也属于结果的提前发生）

2 行为与责任年龄同时存在

责任年龄：行为时为标准

行为：包括不作为

例子：甲为了炸毁他人房屋，在13岁时安装炸弹，炸弹在他14岁的时候爆炸。

→ 他在14周岁时有拆除炸弹的义务

→ 构成不作为的爆炸罪

3 行为与责任能力同时存在原则

仅要求行为与责任能力同时存在，不要求结果与责任能力同时存在。

只要求实施行为时有责任能力。

例子：甲想毒死乙，在邮寄毒酒时精神正常。乙收到毒酒喝了的时候甲精神不正常，乙被毒死。

→ 甲构成故意杀人罪既遂。

4 例外情形:原因自由行为（目前还没考）

例子1：甲明知自己有病理性醉酒史（算精神病）。甲为了伤害乙，故意在乙面前喝醉。

主流观点：甲应当承担刑事责任。甲构成故意伤害罪既遂。

→ 自由行为的着手不是饮酒（原因行为），而是伤害行为（结果行为）

→ 认为甲可以自由支配这个原因行为，得负责。

例子2：甲想强奸乙，故意让自己陷入无责任能力状态，结果抢劫了乙。

→ 构成强奸罪的犯罪预备

→ 抢劫时无责任能力，不负刑事责任。

（如果一开始就想抢劫，故意使自己陷入无责任能力状态，最后抢劫，那么就是抢劫罪既遂）

例子3：甲想强奸乙，故意使自己陷入无责任能力状态，最后认错了人，强奸了丙。

→ 对象错误。（罪名的行为对象是一般对象或者特定对象，这里是一般对象）

→ 构成强奸罪既遂。

9 主观责任阻却事由

9-1 责任年龄

9 主观责任阻却事由9-1 责任年龄【法条补充 刑法

第十七条　已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。

对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。（刑法修正：将“收容教养”改为“矫治教育”

第十七条之一　已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。】

9-1-1 完全无责任年龄未满12：所有犯罪都不负刑事责任。

未满：不包括

犯罪嫌疑人不讲年龄，司法机关可以测骨龄，测骨龄不要求具体日期，多少周岁即可。

9-1-2 相对责任年龄1）12-14周岁（12≤人＜14）

【法条补充 刑法

第十七条　第三款

已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。

（这里没有把强奸算在12-14周岁里面）】

①这里的两种罪（故意杀人罪、故意伤害罪），不限于两种罪名。比如抢劫中故意杀人的、强奸中故意杀人的，都算。

②两种罪要求实害结果：重伤与严重残疾是并且（and）的关系。有的重伤了，但是不会残疾，也不算在内。

③程序上，还要要求经最高人民检察院核准追诉。

2）14-16（14≤人＜16）

【法条补充 刑法

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。】

①八种罪：故意杀人罪、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪

这里关于毒品，只包括贩卖，至于走私（需要走线）、运输（需要驾照）、制造（要懂化学）这些都不算。

（考点：用一个不负责任的行为附带一个需要负责人的行为）

例子：15岁的甲绑架了乙，向乙的家人勒索未果，甲把乙杀了。

→ 15岁的甲对绑架不需要负责，但是对故意杀人要负责。

②八种罪的范围：指八种犯罪行为，不仅限于八个罪名。

a）包括法条竞合来的八种罪：如抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪

b）包括法律拟制来的八种罪：如法律拟制来的5个故意杀人罪（非法拘禁罪、聚众斗殴罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪；以上5个罪过失致人死亡，定故意杀人罪）

法律拟制来的3个抢劫罪（携带凶器抢夺定抢劫；事后转化抢劫；聚众“打砸抢”中毁坏、抢夺财物定抢劫）

③14-16周岁的人实施八种罪的帮助行为，不负刑事责任。

9-1-3完全责任年龄（16≤人）12≤人＜18：从轻或者减轻处罚。

75≤人：故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

8-3 事实认识错误

8-3-1 同一犯罪构成内的认识错误

8-3-2 不同犯罪构成间的认识错误（抽象的认识错误）【015】

8-3-2 不同犯罪构成间的认识错误（抽象的认识错误）不同犯罪构成间的认识错误，也叫抽象的认识错误。包括对象错误、打击错误，不包括因果关系错误。

基本模型：甲想打碎乙的古董花瓶，结果打偏了，不慎打死经过的丙。

学说根据抽象程度排序：抽象符合说＞法定符合说＞具体符合说

法定符合说、具体符合说：

三段论推理。对目标对象分析一次，对实害对象分析一次。

在不同犯罪间的认识错误上，没有争议。

→ 甲构成故意毁坏财物罪未遂和过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。

抽象符合说（极少数说，快被淘汰）：将客观结果评价为主观计划的结果。因此可以定主观计划的既遂。

→ 认为“人”是客观事物，“财物”也是客观事物。

→ 概念的抽象化程度太高，因此称为抽象符合说。

→ 该学说认为，甲同时构成毁坏财物罪既遂和过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。

（考查角度：包容评价关系）

包容评价：两个罪名性质相同、程度不同，重罪可以包容评价轻罪。

例如：故意杀人罪（A＋B）可以包容评价为故意伤害罪（A）。

轻罪A，重罪A＋B

1）人身犯罪中的包容评价关系

故意杀人罪（A＋B） → 故意伤害罪（A）

强奸罪 → 强制猥亵罪

绑架罪 → 非法拘禁罪

拐卖儿童罪 → 拐骗儿童罪

2）财产犯罪中的包容评价关系

重罪与轻罪之间产生认识错误——包容评价，行为人有犯重罪的故意，可以包容评价为犯轻罪的故意。行为人有犯重罪的行为，包容评价为有犯轻罪的行为。

例子1：甲乘车，以为乙遗忘了财物，便侵占。实际上是司机的财物。

→ 甲主观上想侵占，客观上是盗窃。盗窃能够包容评价为侵占。

→ 对甲定侵占罪。

例子2：甲想入户抢劫乙，发现有人，把人打伤之后进屋拿走财物。实际上甲打的是路人。

→ 对甲定盗窃罪，对路人构成故意伤害罪，数罪并罚。

——这里还揭示了盗窃罪不要求秘密性。（抢劫罪要求公开。即入户公开要抢。但是并不表示公开去拿财物就不能算盗窃。）

结论：在性质相同的轻罪与重罪之间产生认识错误，构成轻罪的既遂。