人生最接近心灵的三个时刻，午夜梦回，酒后微醺，被一首音乐燃起的内心。

7-2 紧急避险

7-2-1 起因条件

7-2-2 时间条件

7-2-3 意思条件

7-2-4 不得已条件

7-2-5 限度条件

7-3 被害人承诺

7-2 紧急避险
【法条补充 刑法

第二十一条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。】

7-2-1 起因条件
1 危险的来源

必须是现实危险，不得是假想避险。

假想避险：存在过失就是过失犯罪，没有过失，就是意外事件

例子：以为人家触电了，一棒子敲过去。结果人家只是在电线杆下甩鞋上的狗屎

注意：

1）小偷为了躲避追捕，不属于紧急避险

2）特定职责：消防员面对火灾，不能紧急避险

7-2-2 时间条件
危险正在发生。

7-2-3 意思条件
避险意思：避险认识＋避险意图

是否要求避险人具有避险认识，存在激烈争议

偶然避险问题——【答题的时候考观点展示，观点立场逻辑自洽即可】

还是要端出来前面的学说，结果无价值论（结果本位主义），和行为无价值论（行为本位主义）

7-2-4 不得已条件
避险手段：不得已而为之。没有其他合理的方法

7-2-5 限度条件
要求：保护的法益≥损害的法益（财产法益可以划等号，其他不行）

法益：生命法益＞身体健康法益＞人身自由法益＞财产法益

国家法益、社会法益、个人法益之间没有谁高谁低

7-3 被害人承诺
被害人同意他人对其加害，他人不构成犯罪。

承诺的权限和范围：

1）财产可以承诺放弃

2）名誉可以

3）自由可以

4）身体权在轻伤范围内可以放弃，超出则不可放弃

（注意：如果是为了保护更重大的法益，则有效。比如：承诺可以割肝救人）

5）生命不可以承诺放弃

注意：不能超出承诺范围。比如承诺打自己一耳光，结果把人家打成脑震荡。构成故意伤害罪

承诺的时间：

只能事前承诺，事后不行。

承诺的能力：

对承诺事项要有理解能力

例如：甲哄骗小孩将压岁钱交给自己。构成盗窃罪

承诺的意思表示：

必须是真实意思表示。欺骗、胁迫、乘人之危做出的承诺无效。

（考点）欺骗导致的认识错误（采自法考老师的论文）

1）甲欺骗乙

案例再对比：

案例1：医生骗重病妇女，说有一种药，需要男人下面通女人下面才有效。妇女答应。

——承诺有效

——不构成强奸罪

案例2：富婆趴着接受按摩，男技师在后面强奸。富婆奇怪，问干嘛。男技师说这是新型按摩机。

——承诺无效，富婆误以为真的是按摩

——男技师构成强奸罪

2）乙自己产生认识错误

① 甲不知道

甲问乙，能不能砍他的树，乙本来想打字“不行”，但打成了“行”。

→ 乙的承诺有效

② 甲知道

乙的马病了，以为它要死。拿给兽医安乐死。兽医检查发现可以救。但是故意不说，给马安乐死了。

→ 乙的承诺无效，兽医构成故意毁坏财物罪

推定的被害人承诺：

现实中被害人没有承诺，但是推定被害人会做出承诺→帮人家，这种行为不构成犯罪

例如：甲看到乙在水里。甲把乙拖上来，救助中造成乙轻伤。乙本来是失恋自杀。

→ 甲的行为无罪

推定的被害人承诺可以与紧急避险产生竞合。

例如：医生为了救病人性命，没有家属，在他昏迷的时候截肢。既属于紧急避险，也属于被害人承诺。

7-1 正当防卫
7-1-3 意思条件

  1 偶然防卫
  2偶然防卫和假想防卫的区别
  3防卫意图

7-1-4 对象条件
7-1-5 限度条件
7-1-6 特殊正当防卫

7-1-3 意思条件
观点展示

图片

案例：家庭主妇想毒死丈夫，每天熬中药给他喝，没想到不仅没毒死，还治好了丈夫的肾病。
观点展示
行为无价值论：毒死丈夫→故意杀人罪

         没毒死→ 未遂
     ——故意杀人罪未遂</code></pre><p>结果无价值论：治好了丈夫的病 → 无罪<br>成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫认识，争论剧烈。（观点展示）<br>主要在于偶然防卫上。<br>1 偶然防卫<br>辨认标准：客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到（主客观不一致）<br>例子【故意型偶然防卫】：乙想杀死丙，在开枪之前，甲想杀死乙，先把乙蹦死了。<br>→ 甲杀了乙，没想救丙，但意外救了丙。<br>→ 甲属于偶然防卫，涉嫌故意杀人罪<br>——防卫认识必要说：成立故意杀人罪 → 构成正当防卫 → 好结果，不能定故意杀人罪既遂，只剩下中止或者未遂 → 故意杀人罪未遂。<br>——防卫认识必要说：不构成正当防卫，涉嫌过失致人死亡罪 → 成立过失犯罪三个要求① 过失行为 ② 实害结果 ③ 因果关系 → 没有坏结果，杀了乙，救了丙。→ 甲不构成过失致人死亡罪，作无罪处理。<br>例子【过失型偶然防卫】：乙想杀死丙，在开枪之前，甲在附近打猎，擦枪走火打死了乙。<br>→ 甲客观上制止了乙的不法侵害，主观上没有意识到。<br>→ 甲属于偶然防卫，涉嫌过失致人死亡罪。<br>偶然防卫的观点展示（超级重点）<br>注意：没有多数说和少数说，二者平分秋色！<br>防卫认识不要说：（结果本位主义）<br>成立正当防卫。只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点。<br>→无论是故意型偶然防卫，还是过失型偶然防卫，都构成正当防卫。<br>防卫认识必要说：（行为本位主义）<br>成立正当防卫要求主客观相统一。<br>→所有的偶然防卫均不构成正当防卫。<br>2 偶然防卫和假想防卫的区别<br>偶然防卫：客观上制止了不法侵害，主观上没有意识到<br>假想防卫：客观上不存在不法侵害，主观上以为在制止不法侵害（例如以为狗蛋在家暴，其实是他和老婆在打闹）<br>图片</p><p>3 防卫意图<br>成立正当防卫不要求具有防卫意图。客观上制止了不法侵害，可成立正当防卫。<br>防卫意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系。<br>3-1 防卫挑拨<br>恶意利用正当防卫制度，不成立正当防卫，属于故意犯罪。<br>例子：甲想害乙，故意挑衅乙，促使乙侵害自己，然后反击加害乙，说自己是正当防卫<br>3-2 相互斗殴<br>1）斗殴无防卫。斗殴双方均不成立正当防卫。<br>2）斗殴有承诺。自愿参与，表明有预见可能会有伤害结果。<br>承诺有限制——相互斗殴中，一方将另一方打成轻伤，不构成故意伤害罪，但打成重伤或死亡，则成立犯罪。<br>3）相互斗殴过程中可能会出现正当防卫<br>例如：一方停止，放弃斗殴，求饶或逃跑，另一方还继续侵害，那么反击就是正当防卫。<br>3-4 如何判断正当防卫<br>1）看谁先动手，先动手是不法侵害，还手是防卫<br>2）看地点。上门打人家是不法侵害，在家反击是防卫<br>7-1-4 对象条件<br>图片</p><p>对象条件：必须针对不法侵害本人进行防卫。<br>包括：实行犯<br>不包括：教唆犯、间接正犯<br>可能包括：帮助犯（当帮助犯具有攻击性帮助行为，对其能够正当防卫）<br>针对物品：可以针对不法侵害人，也可以针对不法侵害人的物品进行防卫。<br>→ 成立条件：能够制止正在进行的不法侵害，否则构成故意毁坏财物罪<br>两种特殊情形：<br>1）甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的花瓶砸向甲。<br>→ 乙砸甲<br>→ 乙构成正当防卫，对丙构成紧急避险；二者竞合，优先认定为正当防卫。<br>→ 虽然不构成故意毁坏财物罪，但民事上应该赔偿丙。<br>2）甲拿起丙的花瓶砸向乙，乙用木棒抵挡，将花瓶打碎。<br>→ 乙用木棒抵挡<br>→ 乙这个行为没有违法性<br>→ 乙对甲不成立正当防卫，对丙不成立紧急避险，直接无罪<br>7-1-5 限度条件<br>【法条补充 刑法<br>第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。<br>正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。<br>对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。】<br>1 判断标准：<br>第一位：必要性标准。必要，则为正当防卫；不必要，则是防卫过当。<br>第二位：相当性标准。不法侵害越严重，则防卫级别可以越高。<br>2 防卫过当<br>防卫过当——应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。</p><p>图片</p><p>图片 </p><p>7-1-6 特殊正当防卫<br>不法侵害程度太严重了，把正当防卫中最严重的情形重申一下。（二十条第三款）<br>【法条补充 刑法<br>第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。<br>正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。<br>对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。】<br>请注意：第20条第3款并不代表赋予防卫人无限防卫权。<br>这一款属于注意规定，不是特事特办。为了提醒法官，由于防卫人面临严重危及人身安全的暴力犯罪，所以造成伤亡不算过当。<br>（比如前面的龙哥案，不能用事后诸葛亮的角度来推算，不能说龙哥当时是逃跑。在于海明的角度，龙哥可能会去另外拿一把刀，或者直接开车闯死他）<br>具体解释：<br>1）行凶：严重危及人身安全。<br>2）杀人、抢劫、强奸、绑架</p>